3再看“非法吸收公众存款”
《第一财经日报》：那么对于唐万新非法吸收公众存款这个涉嫌罪名怎么看？
陶武平：我从以下几个方面来分析。首先，我认为把“保底委托理财”定为非法吸收存款罪的话，违反了罪行法定的原则。
1997年《刑法》第176条规定了“非法吸收公众存款罪”。但是关于如何理解和认定“变相非法吸收公众存款”，事隔8年之久最高法院仍无任何配套的司法解释。但自上世纪90年代大批金融机构委托理财行为已经发生，全国各级法院也已接受了无数的签有保底收益的委托理财纠纷案件，最高人民法院有关委托理财的司法解释却至今仍处于“征求意见稿”的阶段（见最高法院民二庭2003/11《关于审理金融市场上委托理财合同纠纷案件的若干规定》征求意见稿），可见委托理财问题相当复杂。
1998年7月国务院颁发了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中对“变相非法吸收公众存款”虽有一个定义解释，即“是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。但是该办法在并未实际列举“变相非法吸收公众存款”的各种表现形式的情况下，却在最后附则第28条规定了“取缔非法证券机构和非法证券业务活动参照本办法执行，由中国证券监督管理委员会负责实施，并可以根据本办法的原则制订具体实施办法”。券商“委托理财”属于自身“证券业务”的金融业务经营范围，因此，保底委托理财是否属于“变相吸存”的犯罪行为还得参考国务院授权中国证监会制订的相关规定和具体实施的证券监督行为进行分析和判断。而且“罪刑法定”是指法律有明文规定，而国务院颁布的规章尚不能算一部法律。
1999年我国《证券法》开始实施，其中第143条规定了“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。但是我们注意到，尽管如此，《证券法》却并未规定“保底收益委托理财的违规行为构成非法吸收公众存款罪”！相反，《证券法》第11章“法律责任”中的36个条文中，有16个条文明确规定了相关的违规、违法行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，且该16个条文中的违规、违法行为也确实与我国《刑法》中的具体罪名一一相对应。如：《证券法》第175条对应《刑法》第160条“欺诈发行股票债券罪”；《证券法》第176条对应《刑法》第179条“擅自发行股票债券罪”；《证券法》第178条对应《刑法》第174条“擅自设立金融机构罪”；但唯独《证券法》194条确定保底委托理财的法律责任仅仅是“责令改正，处以五万元以上二十万元以下的罚款”，根本没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的文字表述。
直至2006年1月1日实施的新《证券法》才改变了立法表述方式：在列举了一系列证券行业违规、违法行为之后，在第231条中再专门规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
到了2001年证监会出台了关于委托理财非常详细的规定，在最后讲到：上述违规的行为，按照相关的法律《刑法》、《证券法》予以处罚。前后三款法律结合就化解了这条罪名。现有的法律需要完善是将来的事情，但是至少现在法律没有规定，因此把委托理财作为犯罪就没有道理。
其次，从司法实践上看，在5005年6月落定的三峡证券邓贵安等操纵浑南玻A（现名南玻A，000012.SZ）案和2005年12月落定的南方证券孙田志等操纵哈飞股份（600038.SH）案两个案子中，都涉及到巨额委托理财资金，都有保底的。但这两个案子都只被起诉操纵股价，没有提委托理财的“非法吸收公众存款”。
所以，从司法实践看，也不支持唐万新“非法吸收公众存款”罪名成立。
第三，德隆系下这么多金融机构，因为委托理财引起了大量民事诉讼纠纷，2004年一年就达到50多个亿。在全国主要城市里都有他们德隆的案子。但是所有的委托理财案件，法院都判决委托理财有效，保底无效。法院既然已经作出生效的判决，仅仅把保底作为无效处理，委托理财继续有效就已经成了定论。那么，法院既然对这样的行为作了定性，再把它作为犯罪就冲突了。而且这么多案件中没有一例法院把委托理财的纠纷交给公安机关处理的。
第四，2003年，高法曾出来过一个关于委托理财案件的讨论稿，随后下发全国讨论，但直到现在也没有正式下文。这说明法院现在还在调研阶段，那么现在将之作为刑事犯罪显然不妥。
《第一财经日报》：新的《证券法》对此是怎么规定的？
陶武平：新的《证券法》是笼统的。在接受客户委托理财和从事证券业务的经纪过程中，如果挪用客户资金构成犯罪的就会予以刑事处罚。你可以研究一下第231条。
《第一财经日报》：唐万新的量刑最后是根据哪部法律来定的？是新《证券法》还是旧《证券法》？
陶武平：肯定是按照旧《证券法》执行。因为唐万新涉嫌“非法吸收公众存款”是2004年4月份之前的行为。
刑法是“从旧兼从轻”嘛！
4辨析450亿元非法吸存
《第一财经日报》：那你认为唐万新最终在非法吸收公众存款这块肯定是无罪的了？
陶武平：当然，这只是我个人的观点。此外，起诉书中称变相吸收公众存款450.02亿余元。在我看来，这个数字也是有问题的。
这个数字是把德隆系多家金融机构审计出的委托理财规模简单相加得出的。但委托理财中的存款一定是指钱，包括国务院规定都是指钱款。但德隆的委托理财客户部分是带着股票、国债进来的，这部分不能说是存款；德隆系的这些金融机构对外有大量的委贷资金，特定对象是银行，这部分资金也不是公众存款；而且，不是德隆系的金融机构调钱支援德隆系的企业，而是德隆系的企业来支援这些金融机构，这部分规模有50亿元。这50亿元中的相当部分是德隆产业和金融机构签订委托理财协议的，这些都没有还过。也就是说，实际上德隆金融机构的最大债权人就是德隆系的企业。这些钱都是德隆产业中来的，都是自己人，因此这也不能说是社会不特定的公众对象，上述这些都应该从450亿元中剔除。
此外，3年来，很多客户和涉案金融机构签署了国债投资协议之后，实际上是在自己的账户里购买了国债，都是客户自己的名字。也就是说是客户在自己的账户上操作。这在某种意义上也不是公众存款了。另外，三方监管的委托理财资金，因为钱并没有进德隆的账户，也不能认定为非法吸收公众存款。所以，450亿元这个数字的水分相当大。
《第一财经日报》：那么，唐万新、周正毅、阚治东在涉嫌操纵股价这方面有什么不同？
陶武平：周正毅是想通过操纵股价赚钱的，但最后是自己被套进去了。唐万新的坐庄理念和出发点都和周正毅不同，但是两个人从客观上讲都是扰乱了证券市场，但唐万新“长期持股”的危害程度还低一点，不像一般的庄家，通过暴涨暴跌把风险转嫁给股民。所以现在讲德隆拿走了什么，说唐万新拿走了98亿元，实际上他不仅没有拿走，还填了很多进去。
2001年的时候金新信托发生挤兑，当时挤兑涉及几十个亿。那时候德隆系还没有其他的金融机构，结果八个董事里面有七个董事建议让金新信托破产，理由是不让它影响到德隆的实业。但是唐万新坚决不肯，他认为这样对不起新疆的江东父老，因为这样会涉及新疆成千上万的自然人。
最后拿出的方案是用德隆系的实业资金去救。但在这个事情上，唐万新也认识到要把金融板块做大。紧接着他就收购了德恒证券等金融机构，要把融资链条打通，这样互相拆借就很方便。等到股票市场活过来之后日子就会好起来。但因为股市从2001年到2004年是一路走跌。他没有等到股市复苏的一天。
《第一财经日报》：那么唐万新不断参股金融机构，主要的起因就是金新信托的兑付危机？
陶武平：唐万新在法庭上也讲到，尽管自己的本意不是害人，但是确实是给社会带来了一定的危害。就像以毒攻毒，结果老的毒性没消除，新的又爆发。这是唐万新自己的话。
《第一财经日报》：按你的理解，这个“以毒攻毒”是指什么？
陶武平：讲白了就是指德隆在原先已经出现危机的情况下，没有办法而采取违规的做法，最后越做越大。股市状况不好，融资成本又高，他唯一的希望就是股市能够好过来，结果又遇上2003年国家宏观调控，资金链一下子断掉了。
5监管需加强
《第一财经日报》：经手这么多证券类案件之后，你自己有什么感想？
陶武平：我觉得中国资本市场发展这么多年，有很多事情确实不规范，因此很多人会给其他人做石子。以后的路肯定越走越宽的，但是总归有人要牺牲的。对政府监管这块，这些年呼声很高了，但是客观环境并不是很完善。这些事件每一个都有自己的特点，从我作为一个职业律师的角度来看，觉得很刺激。
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